Présenté par André Lucas, professeur de faculté de droit et des sciences politiques de Nantes

Pour traiter de manière pertinente et convaincante l’historique de la gestion collective, il faudrait être historien et spécialiste de la gestion collective. Or, je ne suis ni l’un ni l’autre ! Je ne suis qu’un professeur de droit, certes spécialisé en droit d’auteur, mais qui n’est pas suffisamment impliqué dans la pratique pour pénétrer tous les mystères (et ils sont nombreux)  de la gestion collective. Simplement, il m’a été demandé de camper le décor, de lancer le débat, de « chauffer la salle » en quelque sorte, en répondant à des questions très générales : d’où vient la gestion collective ? Pourquoi et comment s’est-elle installée dans le paysage français ? Et puisque le temps est pour elle aux turbulences, je dirai quelques mots des défis qu’elle a dû affronter depuis quelques années, qui sont lancés, pour l‘essentiel, par ce qu’il est convenu d’appeler « la révolution numérique. »

D’où vient la gestion collective ?

Elle vient, c’est incontestable, de France. On en trouve la trace dès 1791. C’est Nicolas-Etienne Framery qui crée une première agence pour les auteurs dramatiques, avec des bureaux décentralisés en province. Cette initiative, qui sera immédiatement taxée de corporatisme (on venait d’abolir les corporations), est le résultat des efforts déployés par quelques auteurs dramatiques, au premier rang desquels Beaumarchais, pour défendre leur cause contre les comédiens qui, à l’époque, tenaient le haut du pavé.

En 1837, est créée la Société des Gens de Lettres, à l’initiative de Louis Desnoyers. En 1847, c’est l’épisode bien connu du café des Ambassadeurs. Deux auteurs de chansons, Paul Henrion et Victor Parizot, et leur parolier, Ernest Bourget, y prennent une consommation. On joue leurs œuvres, sans leur avoir rien demandé. En représailles, ils refusent de payer l’addition. C’est ainsi que naît la SACEM en 1851 grâce à l’aide, décisive, de Jules Colombier, l’éditeur des auteurs en question.

La création de la SACEM est un moment important car cette société de gestion collective a servi de modèle et elle reste la plus importante. Elle s’est imposée comme une nécessité compte tenu des utilisations de masse des œuvres musicales, qui rendaient impossible en pratique la gestion individuelle des droits. Il ne faut pas croire cependant que l’initiative a été spontanément applaudie. Au contraire, ce fut un beau tollé. Quoi ! Voilà que les auteurs se regroupent et prétendent empêcher les musiciens d’exercer leur art comme bon leur semble partout, y compris dans tous les endroits publics ! Quelle audace !

Un journal de l’époque, la France musicale, publia une philippique particulièrement violente. On y lisait cette phrase : "Est-il possible que des hommes sérieux emploient leur temps à de pareilles sornettes ?" Le droit d’auteur existait pourtant depuis les lois révolutionnaires de 1791 et 1793, mais le moins qu’on puisse dire est qu’il n’avait pas encore conquis tous les esprits…

D’autres sociétés de gestion collective vont apparaître ensuite. Impossible de les citer toutes. Ce qu’on peut dire est que, là où les utilisations de masse rendaient difficile, voire impossible la gestion individuelle (comme pour la musique), la gestion collective s’est imposée comme une nécessité. Elle a aussi, il est vrai, prospéré dans d’autres secteurs, comme celui des arts graphiques et plastiques, où l’on s‘est avisé qu’elle pouvait rendre de grands services. Le secteur de l’édition, quant à lui, est resté longtemps à l’écart, la gestion des droits étant affaire de négociation individuelle entre l’auteur et l’éditeur. Il y a eu cependant des percées ponctuelles, par exemple avec la gestion du droit de reproduction par reprographie (1990) et du droit de prêt public des livres en bibliothèque (2003), ou avec l’extension à l’écrit numérique du mécanisme de rémunération pour copie privée (2001), toutes innovations qui ne pouvaient concrètement fonctionner que dans le cadre d’une gestion collective. De nouveaux espaces furent donc ainsi conquis jusque dans la citadelle de la gestion individuelle.

Voilà pour le paysage institutionnel.

 À quoi ont servi les sociétés de gestion collective ? Dans quel but ont-elles été conçues et constituées ?

On s’accorde généralement sur l’idée que les sociétés de gestion collective ont trois missions fondamentales. D’abord, une mission de défense des intérêts des auteurs. C’est une évidence pour la SACEM, qui est même née pour cela, je l’ai dit d’emblée. Mais c’est vrai pour toutes.

Bien sûr, les sociétés de gestion collective ne sont pas les seules à jouer ce rôle de défense. Par exemple, le code de la propriété intellectuelle vise, encore aujourd’hui, les « organismes de défense professionnelle ». Souvent, on s’est demandé ce que recouvrait cette formule. Elle englobe les sociétés de gestion collective mais ne se limite pas à elles. On peut citer, bien sûr, la Société des Gens de Lettres, qui n’est pas une société de gestion collective, ou les syndicats. Notons au passage que la répartition des tâches entre ces derniers et les sociétés de gestion collective soulève de réelles difficultés, surtout en matière de « droits voisins », concrètement pour les droits des artistes-interprètes qui sont à la fois salariés et titulaires de droits voisins du droit d’auteur. La collision entre le droit du travail et le droit de la propriété intellectuelle fait naître des doutes sur la répartition des compétences entre les sociétés de gestion collective et les syndicats.

Tout cela conduit à se demander à quoi on peut reconnaître, comment on peut définir une société de gestion collective. L’exercice n’est pas si simple. La CISAC, la Confédération internationale des sociétés d’auteurs et compositeurs, créée en 1926, s’y est essayée, mais cette définition n’est pas reconnue de façon universelle, et l’on hésite parfois sur le statut de certains organismes qui gèrent des droits sans remplir les autres missions dévolues aux sociétés de gestion collective.

Le cœur de la mission des sociétés de gestion collective réside assurément dans la gestion collective des droits. Cela est particulièrement évident pour la SACEM compte tenu de l’impossibilité, déjà évoquée, de la gestion individuelle en matière musicale. Mais l’observation vaut pour les autres répertoires. Par ailleurs, lorsque la loi a créé des droits à rémunération pour les auteurs, par exemple pour la copie privée, on a bien été forcé de constater qu’en pratique, la seule façon de faire fonctionner le système était de recourir à la gestion collective. Cette mission de gestion (du droit exclusif ou des droits à rémunération) est complexe. Il s’agit bel et bien d’un métier, je devrais dire de métiers (au pluriel), car, vous aurez l’occasion de vous en convaincre en écoutant les praticiens, il y a des réalités propres au monde de l’audiovisuel, de la musique, des arts visuels, de l’écrit. Les marchés et les modes d’exploitation sont différents et les outils à mettre en place pour percevoir et répartir, même s’ils répondent à de grands principes bien connus, sont des outils finalement assez spécifiques.

A propos de cette deuxième mission des sociétés de gestion collective, la question qui revient toujours est de savoir quelle est l’incidence de ce mode de gestion sur la nature du droit. Géré collectivement, le droit d’auteur change-t-il de nature par rapport à ce qu’il est lorsqu’il est géré sur une base individuelle ? Quantité de réponses peuvent être données à cette question.

Si on l’aborde dans une optique purement académique, on pourra dire, surtout en France où le droit d’auteur est envisagé dans une conception très personnaliste, que le droit d’auteur est le plus légitime et produit son plein effet lorsqu’il est exercé à titre individuel par l’auteur qui négocie directement avec un exploitant individuel en exerçant lui-même son droit exclusif. Dans cette optique, d’aucuns diront que la gestion collective est un pis-aller, certains iront même jusqu’à dire que c’est un « mal nécessaire ». La présentation, reconnaissons-le, n’est guère valorisante.

L’analyse n’est pas fausse. Il n’est pas inexact d’avancer que si le droit est exercé collectivement, il n’a plus exactement la même force que s’il est exercé individuellement. La preuve en est que le droit de la concurrence vient brider la liberté des sociétés de gestion collective, j’y reviendrai plus loin, alors qu’il est quasiment sans effet sur la gestion individuelle par les auteurs. Le droit, lorsqu’il est exercé de manière individuelle, est donc, d’une certaine manière, plus fort.

Cependant, quand on regarde les choses d’un point de vue pratique, d’abord, on constate qu’il y a des cas, je l’ai dit, où l’on n’a pas le choix, de sorte qu’il est inutile de discuter des avantages et des inconvénients ; ensuite, il faut bien voir qu’au-delà de cette nécessité, la gestion collective donne au droit exclusif un contenu concret qui risque de disparaître si l’on laisse jouer le jeu du marché entre un exploitant et un auteur. L’arme du droit exclusif est théoriquement efficace, mais elle est d’un maigre secours lorsqu’elle est entre les mains d’auteurs individuels, qui ne pèsent rien par rapport à un professionnel. D’où le lien entre la mission de gestion et la mission de défense préalablement évoquée. La gestion collective, dans cette mesure, renforce l’efficacité du droit d’auteur. Ce n’est pas un hasard si l’on constate que c’est dans les pays où la gestion collective est la plus forte, la mieux organisée, que le niveau de protection des auteurs est le plus fort. La comparaison entre la France et les Etats-Unis est, de ce point de vue, éclairante. Aux Etats-Unis, la gestion collective est bridée par quantité d’obstacles juridiques qui en limitent l’efficacité, et ce n’est probablement pas sans incidence sur le montant des perceptions qui est nettement moins élevé qu’en France.

La troisième mission des sociétés de gestion collective réside dans ce que l’on peut appeler « la mission culturelle ». Dans la suite du programme, une table ronde sera consacrée à cet « appui indispensable aux acteurs culturels ». Cet aspect sera donc largement développé. Il suffit de dire que les sociétés de gestion collective ont toujours joué ce rôle à travers différents instruments. D’une certaine manière, le fait qu’elles doivent établir des « clés de répartition » et les mettre en œuvre à travers le « classement » des œuvres implique déjà des choix culturels. Mais c’est surtout en finançant des activités et des manifestations à caractère culturel qu’elles jouent ce rôle.

Si l’on dresse le bilan de ces trois missions, on s’aperçoit que la terminologie de la loi française qui parle de « sociétés de perception et de répartition des droits » est quelque peu réductrice. Percevoir, répartir, le commun des mortels risque d’en déduire qu’il s’agit seulement d’encaisser de l’argent et de le partager. Peut-être se laisse-t-il aller à imaginer que des machines dotées de logiciels adaptés pourraient bien, après tout, se charger de cette tâche. Il sera alors sensible à la critique récurrente des adversaires de la gestion collective qui cherchent à dévaloriser ces organismes en les présentant comme des mastodontes, des dinosaures inutiles et inefficaces. C’est faire bon marché des autres missions, qu’il faut considérer globalement. Je préfère, quant à moi, la façon dont un spécialiste allemand, Adolf Dietz, la décrit : un des quatre « piliers » du système du droit d’auteur. Sans ce pilier, le système s’effondre.

Sautant allégrement par-dessus les décennies et même les siècles, j’en viens à la dernière décennie, au temps des turbulences, des difficultés qui s’amoncellent et qui sont autant de défis pour la gestion collective. Bien sûr, les sociétés de gestion collective conservent leur rôle de défense des auteurs. C’est bien pourquoi elles sont au cœur des débats qui font rage dans d’innombrables enceintes, par exemple au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, ou dans la Commission de suivi du rapport de la mission Zelnik.

Leur rôle culturel n’est pas non plus remis en cause, même si un contrôle de plus en plus strict s’exerce sur les financements qu’elles assurent à ce titre.

C’est surtout la mission de gestion, c’est-à-dire le noyau dur, qui est mise à l’épreuve, d’où les turbulences que j’ai évoquées au début de mon propos. La tâche se complique essentiellement à cause du numérique. Le numérique offre l’avantage d’ouvrir de nouveaux espaces à la gestion collective. C’est en ce sens une chance pour elle, en particulier dans le domaine de l’écrit, thème central de ce forum. Mais cette révolution numérique lui lance en même temps des défis redoutables :

• Défi de l’efficacité, parce qu’on demande toujours plus aux sociétés de gestion collective, notamment de répartir plus, plus vite, plus « fin » ; bien entendu, c’est la technique elle-même qui doit être mise à profit pour améliorer la performance ; c’est un défi qu’elles ont déjà commencé à relever.
• Défi de la transparence. On exige beaucoup à ce titre des sociétés de gestion collective.C’est normal. La transparence est une exigence impérieuse. On doit cependant veiller à ne pas brider inutilement la liberté d’action de ces acteurs incontournables du monde culturel. Au fond, il s’agit d’éviter ce que M. Hervé Gaymard, dans sa présentation de l’ouvrage du Général de Gaulle, Le fil de l’épée et autres écrits[1], appelle (dans un autre contexte) la « dictature de la transparence ».         

Il y a d’autres obstacles, sans doute plus considérables. D’abord, l’incidence du droit de la concurrence, en particulier du droit communautaire de la concurrence, car le droit de la concurrence trouve sa source principale dans le droit communautaire. Pour les autorités communautaires, pour la Commission européenne en particulier, le droit de la concurrence n’est pas seulement une discipline juridique, c’est quasiment une religion avec ses dogmes et la nécessaire confession de ses fautes … Il suffit de voir comment on parle à Bruxelles du Marché intérieur (toujours avec une majuscule à Marché !). Cette approche n’est pas sans conséquence. Par exemple, au cours des travaux, on parlera certainement des recommandations formulées et des initiatives prises par la Commission européenne en matière de diffusion transfrontalière de musique, dont le premier résultat, qui n’était pas recherché, est que personne n’y comprend plus rien… Pourtant, compte tenu des incertitudes qui pèsent sur le marché du numérique, le moins qu’on puisse attendre des autorités responsables est qu’elles tracent des lignes directrices fermes. Le Parlement européen, quant à lui, est très en retrait de la Commission : il a même critiqué sévèrement plusieurs de ses initiatives, notamment en retirant toutes leurs chances aux répertoires des « petites » sociétés de gestion collective au profit des grands répertoires de la musique anglo-saxonne. La critique se retrouve aussi dans le rapport Zelnik.

La révolution numérique peut dessiner d’autres frontières entre la gestion individuelle et la gestion collective. Mais ces frontières risquent de devenir incertaines et poreuses. La vérité est que la gestion collective a toujours connu des degrés. Par exemple, en matière dramatique, elle a toujours fait une large place à la négociation individuelle, car le théâtre, c’est finalement un petit nombre d’opérateurs. On peut donc ici conjuguer gestion collective et gestion individuelle. C’est vrai pour d’autres répertoires. Je pense à celui des oeuvres graphiques et plastiques, pour lequel un espace est également ouvert à la gestion individuelle.

On parle parfois de gestion collective partielle. On peut aussi parler de « gestion collective affinée » ou utiliser d’autres expressions qui rendent compte de la même idée.

Mais il n’est pas toujours simple de conjuguer gestion collective et gestion individuelle. Je pense ici à l’audiovisuel et à la question très sérieuse que pose, en droit français, la présomption de cession des droits, dont la loi fait bénéficier le producteur audiovisuel. Comment peut-on articuler cette présomption avec l’apport que les auteurs de l’audiovisuel font à la SACD (ou à la SCAM), apport en vertu duquel les droits sont transférés, cédés à la société de gestion collective ? Comment l’auteur peut-il apporter ses droits à une société de gestion collective et ensuite, par l’effet de la loi, les céder au producteur ? Jusqu’ici, le contrat a permis de remédier aux obscurités de la loi, mais il y a une vraie difficulté que l’on peut rencontrer dans d’autres secteurs. Par exemple, pour revenir à l’actualité la plus récente, je citerai les discussions auxquelles donne lieu la mission de conciliation qui est destinée à tirer les conséquences du rapport Zelnik. On voit bien que l’un des enjeux est la place de la gestion collective dans la gestion des droits numériques. Le rapport va jusqu’à menacer les intéressés de recourir à la gestion collective obligatoire s’ils ne s’accordent pas sur ce point avant le 31 décembre 2010. Vous devinez bien que cette perspective d’une gestion collective obligatoire suscite des réactions diverses, selon les intérêts en cause.

Tout cela explique pourquoi la gestion collective retient son souffle … Il faut souhaiter qu’elle le reprenne, pour qu’elle puisse écrire d’autres belles pages du droit d’auteur.