Alain Berenboom, avocat, professeur à l'Université Libre de Bruxelles, romancier

Le droit d'auteur aujourd'hui est partout. C'est en tout cas l'impression que l'on a, au point d'en donner le tournis.

Un exemple : un nouvel ensemble HLM est inauguré à Saint-Denis. Photographes, TF1 et flonflons. La fête côté juriste, c'est que toutes les personnes présentes ou à peu près peuvent prétendre à un droit d'auteur, sauf les habitants : l'architecte sur sa construction, le décorateur sur la jolie fresque en céramique, le maire sur son discours ou plutôt le « nègre » qui l'a écrit, les comédiens appelés à animer la fête, le photographe qui a immortalisé la cérémonie, TF1 sur son reportage, la SACEM sur la musique jouée par la fanfare, le journaliste dont le compte-rendu est publié sur le site de son journal, l'internaute qui a travaillé les images, les extraits de textes et discours et qui a placé des commentaires sur son blog Internet et même les petits salopiaux, qui ont couvert de tags le béton frais du mur aveugle derrière les parkings. Tous ces braves gens peuvent interdire la reproduction de leur œuvre et, après leur mort, leurs héritiers pendant 70 ans. Et je ne vous parle pas de la protection des chaussures de tous ces braves gens et de leurs vêtements.

Peut-on dire que trop de droit d'auteur tue le droit d'auteur ? En tout cas, jamais le droit d'auteur n'a été aussi critiqué. Au centre de la polémique, son sujet, l'auteur. Et son objet, l'œuvre.

Pourquoi protéger l'auteur ?
Pourquoi avoir mis en place dans le monde entier au profit des créations un système juridique exceptionnel, différent, plus généreux que celui qui organise la circulation des autres biens et services, y compris celle de toutes les autres prestations intellectuelles ?
La question n'était guère discutée jusqu'aux années 1980, c'est à- dire jusqu'au développement des techniques numériques. La révolution technologique explique-t-elle seule un tel bouleversement ? En est il de même partout ?

En leur temps, l'arrivée du phonographe, du cinéma, de la télévision, et même de la photocopieuse et de la vidéo n'avaient pas fondamentalement changé les principes et la philosophie du droit d'auteur. La loi avait accompagné jusque là, avec le consentement général de la société, les multiples transformations de la culture et des arts tout au long du vingtième siècle.

Depuis, quelle pagaille ! Regardez ce qui s'est passé à l'assemblée nationale pour la simple transposition d'une directive adoptée pourtant par le parlement européen et les représentants des vingt cinq états membres, une directive plutôt technique et pour tout dire tout à fait incompréhensible.

Pourquoi l'arrivée de ces nouvelles technologies entraîne-t-elle une telle remise en cause du droit d'auteur alors que la jurisprudence avait pu absorber les inventions du son et de l'image, aussi révolutionnaires pour leur époque que l'Internet et l'ordinateur aujourd'hui, sans que les principes fondateurs qui figuraient déjà dans la législation de la révolution fussent modifiés ni discutés ? Peu importe la machine, aussi sophistiquée qu'elle soit, le contenu est toujours identifiable donc protégeable.

Qu'on ne dise pas : désormais création et industrie se confondent. C'est le cas depuis l'invention du cinéma et du phonographe.
Qu'on ne dise pas non plus, les citoyens doivent avoir accès à la culture sans que les auteurs puissent contrôler leurs œuvres. Cette chanson, Proudhon la chantait déjà en 1860 ...
Il y a autant d'auteurs sur les multiples chaînes de télé ou de radio que sur les sites internet. Cela n'a jamais privé les auteurs du droit d'autoriser ou d'interdire la diffusion de leurs œuvres.

Ce qui a changé ce n'est pas le droit ni même la technologie, mais la place de l'auteur dans la société. Et la société elle-même. Désormais, l'auteur est contesté, son pouvoir critiqué, ses prérogatives jugées excessives. A l'auteur, on oppose le consommateur d'un côté et l'investisseur de l'autre et au droit d'auteur, le droit de la concurrence (parfois déguisé sous le masque de la liberté d'expression et de la circulation des idées).

En quelques années, le respect de la création a fait place à la soif de consommation. Tels de nouveaux riches, nous avalons de multiples gadgets qu'il s'agit de nourrir. Mais, si le public est prêt à payer le prix de la machine, le service après-vente doit être gratuit. Payer l'incorporel : non. Musique, textes, images doivent être fournis gratuitement sur les belles machines achetées, elles, au prix fort.
A une société dominée par des combats idéologiques, féroces et meurtriers, a succédé une société fondée sur la recherche du plaisir individuel dans l'épanouissement personnel à travers l'accumulation des biens de consommation.

L'œuvre, disons l'œuvre d'art (un vocabulaire aujourd'hui considéré par les uns comme ringard et par les autres comme provoquant) pénètre lentement dans nos imaginaires, fonde notre mémoire, fabrique notre nostalgie ; c'est l'outil indispensable d'un être civilisé. Il s'agit de le préserver.

Mais le fondement du droit d'auteur, ce monopole exceptionnel dans notre système juridique, ce privilège qui soustrait l'œuvre aux lois normales du marché et aux règles de la concurrence, n'a plus de justification dans un univers où l'œuvre a perdu sa valeur exceptionnelle, son rôle éthique, ses exigences, ses qualités esthétiques.

Pas étonnant, dans ces conditions, que le droit d'auteur subisse ces dernières années les attaques les plus vives de son histoire.
Mais il y a aussi une responsabilité des auteurs dans ce phénomène : les auteurs, à qui plus que jamais, incombe la responsabilité de produire des œuvres qui justifient le privilège dont ils bénéficient. Quand tout le monde est auteur, il est dangereux que les auteurs écrivent comme tout le monde.

La soif de commercialisation, la banalisation des œuvres, la transformation de chaque citoyen en auteur et en diffuseur grâce aux sites et aux blogs Internet, voilà donc une première cause de la tempête qui souffle sur le droit d'auteur.
Une autre vient des industriels de la culture.

La création a toujours été une activité économique. Certains ont eu tendance à le cacher sous un voile pudique, mais pas plus que les auteurs ne sont des acteurs du marché comme les autres, leurs éditeurs et producteurs ne sont ou plutôt n'étaient des industriels comme les autres.

Pendant longtemps, la diversité de la création, l'audace, les expérimentations, l'arrivée de nouveaux créateurs, de nouvelles tendances, de nouveaux styles, n'ont été possibles que grâce à des éditeurs et des producteurs artisans, passionnés prêts à dépenser leur fortune pour des artistes dont ils croyaient au génie.

Même les grandes maisons d'édition ne sont économiquement parlant que des nains face aux industriels plus traditionnels. Ce monde prend fin.

Le secteur de l'édition et de la production devient un monde industriel comme les autres : désormais, les éditeurs sont des groupes multinationaux, aux activités multiples, dont la seule loi est le profit immédiat.

Avec pour conséquence, le danger d'un assèchement de l'audace en art, la disparition annoncée des personnalités singulières. Ecrivains, chanteurs, peintres, cinéastes, doivent se conformer à un moule, fabriquer un produit permettant la distribution de dividendes aux actionnaires, qui ne savent plus si la société dont ils ont des parts vend du bois africain précieux, gère des hôtels, fabrique des produits de nettoyage ou édite des livres. Parfois, ils font tout à la fois.

Cette banalisation de l'industrie culturelle risque d'amener une banalisation de la création et une fois de plus, apporter de l'eau au moulin de ceux qui considèrent que les auteurs ne sont plus assez singuliers pour mériter cette protection particulière qu'est le droit d'auteur.

Le législateur n'a pas résisté à l'air du temps, particulièrement les technocrates européens, toujours prêts à céder aux sirènes consuméristes au nom d'un hypothétique enrichissement de nos commerçants et industriels. Ils ont, dans la foulée, sacrifié les créateurs en oubliant que la disparition de nos auteurs et de nos interprètes, au lieu d'enrichir les industries vont faire disparaître ce que l'Europe a de plus précieux : son âme, ses créateurs, ses artistes.

L'épuisement des droits des auteurs (quel vocabulaire désespérant !), la licence forcée, la controverse sur la légalité des dispositifs de protection anti-copie sur CD, CD-Rom ou DVD et même le droit des consommateurs reconnu par la CJCE d'avoir accès à des « nouveaux produits » pour obliger les auteurs de laisser entrer leurs œuvres dans des territoires où ils ne veulent pas les laisser circuler. Voilà le résultat de 15 ans de législations et de jurisprudences européennes en droit d'auteur.

A l'inverse, le territoire du droit d'auteur n'a cessé de grandir. De plus en plus, investisseurs et industriels se sont aperçus de cette excellente source de privilège qu'est le droit d'auteur pour asseoir leur monopole. Ils ont réussi à se servir de cet outil législatif exceptionnel, à obtenir l'extension des droits d'auteur et des droits voisins à des prestations purement industrielles qui n'ont rien de créatif (programmes d'ordinateur, bases de données, droits des producteurs) et à influencer l'appréciation par les tribunaux de la notion d'œuvre protégeable, pour protéger leurs investissements. Demain le risque est aussi que même des œuvres du domaine public deviennent payants car la société qui a numérisé va prétendre à des droits d'auteur sur sa technique : elle dira que la traduction en langage numérique est, comme une traduction, protégeable.

La cour de cassation française a semblé un instant emboîter le pas à cette funeste conception en reconnaissant que l'originalité peut être trouvée dans « l'effort intellectuel de l'auteur », notion quantitative qui se mesure aux litres de sueur et au montant de l'argent dépensés plutôt que dans « l'empreinte de la personnalité de l'auteur », critère qualitatif qui se mesure aux résultats obtenus, c'est-à-dire à l'existence ou non d'une œuvre.

Or, quel que soit le travail fourni, toute prestation intellectuelle n'est pas protégeable par le droit d'auteur. Cette législation d'exception doit rester le privilège, comme le législateur l'a voulu dès l'origine, des créations qui le « méritent ». Nous parlons d'art (répétons-le) majeur ou mineur peu importe, mais d'art, d'esthétique, d'émotion. Ce qui implique une appréciation sévère de l'originalité d'une création.

Il faut résister à la pression des marchands qui réclament le privilège pour des prestations intellectuelles quelconques. Non à cette jurisprudence qui s'est développée ces dernières années et qui a tendance à transformer l'œuvre en produit de consommation sans âme. Il faut réserver la protection du droit d'auteur à des œuvres, des vraies : des modes d'emploi de téléphones portables-jetables ou d'aspirateurs même traduits littéralement du coréen ne sont pas des œuvres protégeables, pas plus que n'importe quel jeu vidéo, n'importe quel programme d'ordinateur, n'importe quel format télévisé, n'importe quel dessin ou photographie. Il faut limiter la protection à ce qui justifie le privilège légal de l'auteur. Le regard personnel d'un créateur. Pas le produit standardisé.

« Jamais l'artiste n'a été si individuellement peu de choses ! » s'écriait Balzac (que je suis heureux de citer dans cette maison qui lui doit tant). C'était en 1834 dans sa « Lettre adressée aux écrivains français ».

Si Balzac lançait ce cri à l'aube de la société industrielle, que dirait-il aujourd'hui ? Quelle est la place de l'écrivain dans notre monde ?
Seul face à l'éditeur, seul face à l'utilisateur de ses œuvres et notamment à l'internaute, seul même face aux autres créateurs.

A cet égard, la situation est comparable en tous lieux - dans l'espace francophone et au-delà.
Les lois des cinq continents sont sur l'essentiel très proches les unes des autres, qu'elles soient issues du fond latin ou du système du copyright ; elles sont d'ailleurs fondées sur les principes contenus dans les conventions internationales, particulièrement la Convention d'Union de Berne de 1886 (mais toujours bon pied, bon œil) et des accords TRIPs (surveillés par l'OMC): l'auteur a seul le droit d'autoriser ou d'interdire la reproduction et l'exécution publique de son œuvre et de conférer son monopole à son éditeur.

S'il y a eu jadis des divergences entre le système américain et le système dit continental (les pays européens dont les lois s'inspirent toutes soit du modèle français soit du modèle allemand), elles se sont largement estompées.

Les Etats-Unis ont adopté la Convention d'Union de Berne (c'est même le dernier acte signé par le président Reagan), ils ont calqué la durée de protection sur la nôtre et la jurisprudence reconnaît même un certain droit moral aux auteurs. La seule différence importante qui subsiste entre les deux systèmes est l'obligation de l'enregistrement aux Etats-Unis : une œuvre bénéficie de la protection si elle est enregistrée au copyright office alors que dans les pays européens et sous influence européenne (comme les pays africains), il n'y a pas d'enregistrement : une œuvre est protégée par le seul fait qu'elle a été créée.

Dans les pays francophones, il n'y a jamais eu de grandes différences entre les législations très inspirées (comme la jurisprudence) par la loi et les décisions des tribunaux français.

La loi belge de 1994 est très proche de la loi française comme les lois africaines (peu appliquées dans la pratique !) mais dont le texte a souvent été écrit avec l'aide de coopérants français et de l'Unesco et fondées sur la loi type élaborée par l'OMPI (Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle).

La loi suisse et même la loi canadienne reprennent les mêmes grands principes : l'auteur dispose du monopole de décider d'autoriser ou d'interdire la reproduction (y compris l'adaptation et la traduction) et la communication publique de son œuvre (notamment la circulation dans l'audiovisuel et sur le câble et le satellite).

L'œuvre ne tombe dans le domaine public que 7O ans après la mort de l'auteur (ou du dernier des co-auteurs) (cette durée est d'ailleurs uniforme dans toute l'Union européenne par l'effet d'une directive, mais elle a également été adoptée par la loi américaine) (En revanche elle est de 50 ans au Canada et même de 99 ans en Côte d'Ivoire...).

Même les (quelques) exceptions à l'obligation de demander l'autorisation de l'auteur pour utiliser tout ou partie de son œuvre sont très proches : droit de citation, d'archivage, souvent de reproduction pour les besoins de l'information d'actualité, droit d'utilisation dans certaines conditions dans l'enseignement, etc.

Les droits moraux sont aussi pratiquement les mêmes partout (y compris en Suisse, et au Canada) : droit de paternité et d'intégrité qui sont les plus importants, souvent droit de divulgation (Les Français sont seuls parmi les pays francophones à reconnaître un droit de retrait mais qui n'est quasi jamais mis en œuvre dans la pratique tant les conditions d'application sont difficiles et coûteuses pour l'auteur qui souhaiterait l'invoquer).

Seules quelques dispositions techniques sont réglées différemment : certains pays reconnaissent le droit de prêt (France, Belgique), d'autres pas (la Suisse, les pays africains). Certains ont introduit au profit des auteurs (mais aussi des éditeurs et des producteurs) des régimes de rémunération pour copie privée sonore et audiovisuelle et plus rarement en cas de photocopie ou de reprographie (France, Belgique).

Mais, dans l'ensemble, les prérogatives reconnues aux auteurs sont similaires et se fondent sur les mêmes principes d'un droit très étendu de l'auteur sur la vie, la traduction, l'adaptation et la circulation de son œuvre.

Lu comme ça, l'auteur a l'air d'un homme ou d'une femme comblés, Deus ex machina de sa création.

Dans la réalité, rien n'est moins vrai. Quand il entre dans le bureau de son éditeur, l'auteur dispose de tous les droits sur son manuscrit mais il n'a pas de livre. Quand il en sort, il a la promesse d'un livre mais plus de droits.

Le contrat d'édition l'a entièrement dépouillé au profit de son éditeur. Il ne peut même plus adapter son propre livre sans l'autorisation de son éditeur sous peine d'être considéré comme contrefacteur de son propre ouvrage.

C'est son éditeur qui va décider s'il y aura une édition poche ou club, si le livre sera traduit et souvent même s'il accepte une adaptation eau cinéma ou à la télévision. S'il reste inerte, bonne chance à l'auteur qui veut récupérer ses droits lorsque l'éditeur a exploité normalement son œuvre en grand format. Si bien qu'on peut dire que l'auteur aujourd'hui, c'est l'éditeur (comme le libraire que dénonçait Balzac il y a plus de 150 ans !). L'auteur n'est plus auteur que pour exercer les prérogatives du droit moral.

Face à l'internaute, l'auteur ne peut pas non plus agir seul. C'est l'éditeur titulaire des droits qui dispose des prérogatives patrimoniales, qui est investi des droits nécessaires pour faire cesser une éventuelle reproduction de ses écrits, publié sans autorisation sur la toile. Et notamment une adaptation de son œuvre, devenue si fréquente, sauf à invoquer son droit moral.

Or, de plus en plus de fonds littéraires sont désormais pillés par les grands acteurs du web. Le plus célèbre, Google, en train de numériser à tour de bras des bibliothèques entières. Au nom du droit du public d'accéder à des ouvrages souvent disparus des catalogues, en tout cas de la vie commerciale, quand ce n'est pas au nom de la mémoire.

Cette reproduction est interdite, que ce soit en Europe ou dans les pays anglo-saxons : le droit du public d'accéder aux œuvres de l'esprit doit se faire en respectant les droits de l'auteur. Si son œuvre n'est pas exploitée, l'auteur peut récupérer ses droits auprès de son éditeur, mais pas Google !

L'auteur peut-il publier lui-même son œuvre sur internet ? S'il a cédé ses droits à son éditeur, non. S'il l'a fait avant l'apparition de l'internet, la question peut être discutée : si le contrat ne prévoyait pas de cession des droits sur les modes inconnus de reproduction, il peut prétendre que ces droits n'ont pas été cédés et les exploiter lui-même ou les céder et procéder ainsi à une édition numérique de son œuvre, concurremment avec l'édition papier de son éditeur.

L'écrivain est aussi seul par rapport à beaucoup d'autres créateurs.
Le cinéaste, le journaliste, le compositeur de musique, le créateur informatique, les créateurs d'arts appliqués travaillent en équipe.
L'écrivain est resté un artiste solitaire. Devant son écran ou sa feuille blanche, il n'a pas besoin de confronter sa création à des partenaires, l'habiller pour la faire interpréter, jouer avec les techniques nouvelles pour en tirer des formes particulières.

Un peu ringard, tout ça. Passé de mode en tout cas. L'artiste solitaire n'intéresse plus grand monde et certainement pas les hommes et femmes politiques. Dans les grands débats sur le droit d'auteur, l'écrivain littéraire est dès lors aux abonnés absents.
Or, même dans l'univers numérique (qu'on appelle pompeusement la société de l'information), l‘œuvre littéraire est si présente que certains, peut-être exagérément optimistes, voient dans le développement des réseaux une nouvelle chance pour la littérature : l'ordinateur fait lire et fait écrire alors que la télé faisait surtout consommer les chips et la bière.

Mais là aussi, le danger guette : certaines exceptions au monopole de l'auteur permettent déjà dans une mesure raisonnable il est vrai de se passer de l'autorisation de l'auteur pour faire des photocopies ou de brèves citations de son œuvre dans un but de critique, d'enseignement ou d'information ou pour les besoins de l'actualité. La directive sur la société de l'information ouvre en outre aux amateurs de numérique la possibilité de faire des reproductions privées numériques ou la consultation des ouvrages dans les bibliothèques via des ordinateurs en réseaux internes (intranet).

Mais la pression va s'accentuer pour permettre un jour prochain la consultation des livres numérisés à distance, puis leur circulation et demain leur impression par chaque lecteur sur son imprimante personnelle.
Il y a donc lieu d'être vigilant car les auteurs ne sont pas à la mode, ou plutôt leurs rémunérations et leurs droits. Mais, pas de complexe, chers collègues ! Disons-nous que le combat pour le droit d'auteur est un combat pour la littérature, comme il est ailleurs un combat pour la liberté. Et les combats, rien de mieux pour stimuler la création et les créateurs.